La propiedad horizontal en el nuevo código civil y comercial

por: Héctor Pérez Bourbon* 

Luego de más de sesenta y cinco años de la primera regulación normativa que hubo en el país referida a los edificios que comprendían una cantidad de viviendas independientes, finalmente en el nuevo proyecto de Código Civil y Comercial que está tratándose en el Congreso se incorpora en el Libro Cuarto, Titulo V, como un derecho real autónomo, la propiedad horizontal.
Bienvenido este importante avance legislativo.

Sin embargo, parece no haberse podido eliminar del todo el viejo esquema mental que rigió conceptualmente el tema de una manera absoluta hasta la ley 13.512 y parcialmente desde allí hasta el presente: la asimilación de la propiedad horizontal con el condominio.

Esa vieja rémora es lo que provoca que haya ciertas inconsistencias en los resultados que el proyecto de Código plantea, algunas de las cuales se exponen en este trabajo.

DOMINIO, CONDOMINIO Y PROPIEDAD HORIZONTAL

El derecho real de dominio se diferencia del derecho real de condominio en las características del sujeto: en lugar de ser una sola persona, física o jurídica, son más de uno. El objeto puede ser un bien inmueble o un bien mueble, registrable o no.

En la propiedad horizontal el objeto siempre es un inmueble que debe tener, además, determinadas condiciones particulares. Cualquier inmueble susceptible de ser objeto de propiedad horizontal es susceptible de ser objeto de condominio, aunque no la inversa. Pero la diferencia principal entre uno y otro derecho real no está en el sujeto sino en el tipo de relación. El condominio, en consecuencia, no colisiona con el derecho real de propiedad horizontal. Sin embargo, en el código se mezclan estos conceptos, como veremos.

¿PROPIEDAD COMÚN O PROPIEDAD DEL CONSORCIO?

Una de las saludables novedades que trae el Código en este tema es el reconocimiento formal del consorcio de propietarios como una persona jurídica independiente, lo que de cualquier manera ya había sido reconocido por la jurisprudencia. Dice el artículo 2044 que “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio”.

Pero no avanza mucho más que en ese reconocimiento formal y deja subsistente aquellas rémoras del condominio que he mencionado.
Transcribo el artículo 2039:
“Artículo.- 2039.- Unidad funcional El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional, que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan independencia funcional, y comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común.

La propiedad de la unidad funcional comprende la parte indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades complementarias destinadas a servirla”.

Aquí se habla de “un pasaje común” y de “cosas y partes de uso común”.
Pero más adelante se avanza aún más y se dice:
“Artículo 2041.- Cosas y partes necesariamente comunes. Son cosas y partes necesariamente comunes:
a) el terreno;
b) los pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí y a éstas con el exterior;
c) los techos, azoteas, terrazas y patios solares;
d) los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones, indispensables para mantener la seguridad;
e) los locales e instalaciones de los servicios centrales;
f) las cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión, y los cableados, hasta su ingreso en la unidad funcional;
g) la vivienda para alojamiento del encargado;
h) los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas;
i) los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes comunes;
j) las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, externas a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros;
k) todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común;
l) los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio.

Esta enumeración tiene carácter enunciativo.

Acá ya no se habla de cosas de uso común sino directamente de cosas comunes, o sea, cosas de propiedad común.
Estas cosas comunes, ¿son del consorcio? Evidentemente no, a juzgar lo que dicen, entre otros, los artículos 2046, 2048 y 2056 de los que transcribo la parte pertinente (los subrayados son míos).
“Artículo 2046.- Obligaciones. El propietario está obligado a:
a) […]
e) permitir el acceso a su unidad funcional para realizar reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes del consorcio, como asimismo para verificar el funcionamiento de cocinas, calefones, estufas y otras cosas riesgosas o para controlar los trabajos de su instalación;
[…]”.
“Artículo 2048.- Gastos y contribuciones. Cada propietario debe atender los gastos de conservación y reparación de su propia unidad funcional.
Asimismo, debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble […]”.
“Artículo 2056.- Contenido. El reglamento de propiedad y administración debe contener:
a) […]
h) uso y goce de las cosas y partes comunes;
i) uso y goce de los bienes del consorcio;
[…]”
Sin duda, una cosa son las cosas y partes comunes y otra cosa son los bienes del consorcio. Las cosas comunes NO SON del consorcio.

Y AQUÍ COMIENZAN LOS PROBLEMAS

El artículo 2041 dice que son “necesariamente comunes”, entre otras cosas, los ascensores y los muros exteriores. Por lo tanto, según vimos, no son del consorcio.

Si alguien sufre un accidente en el ascensor o se cae un trozo de mampostería de la medianera, ¿a quién deberá demandar?

Si demanda al consorcio éste perfectamente podrá sacarse el lazo diciendo: “El ascensor (o la medianera) no es mío sino del condominio de los propietarios. Demande al condominio”.

También se suscitarán problemas si en lugar de pagar se trata de cobrar.
Supongamos que se alquila la medianera del edificio para la colocación de un cartel de publicidad, ¿adónde irá el dinero que pague el locatario? No tiene por qué ir al consorcio ya que no es el consorcio el propietario de la medianera; deberá distribuirse entre los condóminos.

Y en este caso aparece un problema adicional. El proyecto de Código NO 
ACLARA que ese condominio de “las cosas y partes comunes” es en la proporción de cada unidad funcional pero ese mismo proyecto de Código SÍ DICE que:

“ARTÍCULO 1983.- Condominio. Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las partes de los condóminos se presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción”. (El subrayado es mío).
Ese dinero que se cobra por el alquiler de la medianera por publicidad, ¿deberá repartirse por partes iguales aunque uno tenga un departamento de un ambiente y otro sea propietario de todo un piso?

Habría muchos otros interrogantes que resolver:
Si las tareas de limpieza que realiza el encargado son sobre los bienes comunes, o sea bienes que no son del consorcio, ¿por qué le pagará el sueldo el consorcio?
¿Por qué pagará el consorcio la reparación de una pérdida en una cañería de agua si las cañerías no son del consorcio?
¿Por qué pagará el consorcio el impuesto de Alumbrado, Barrido y Limpieza correspondiente a las partes comunes si esas partes comunes no son del consorcio?

Nótese incluso lo que dice el inciso l) del artículo 2041: que son necesariamente comunes (o sea, no son del consorcio) “los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio”. ¿Deberá pagar el consorcio algún alquiler o algún canon por la utilización de lugares ajenos por parte de su propio personal?

Claramente se ve que esta distinción entre consorcio y comunidad no cierra al momento de aplicarse a cuestiones concretas.

¿No es mejor pensar y redactar bien las leyes a fin de evitar conflictos que indefectiblemente recaerán en los tribunales?

ALGUNAS CONCLUSIONES

De lo dicho podemos concluir en que todo ese Título V sobre Propiedad Horizontal debe repensarse.

A mi entender deben dejarse totalmente de lado esas ataduras que ligan a la propiedad horizontal con el condominio y concebir a este nuevo derecho real como lo que, en mi opinión, realmente es: un derecho real semejante al dominio que se ejerce sobre una porción de un inmueble mayor y que lleva como una accesoriedad inescindible la integración, en un porcentual igual al de su porción respecto del total, de una persona jurídica, el consorcio, al que pertenecen todas las partes que no constituyen la porción que corresponde a algunos de los propietarios.

En resumen, cualquier porción del inmueble pertenece a alguno de los propietarios o pertenece al consorcio. No hay ningún bien, ni ninguna porción de bien, en condominio.

Esto permite armar un sistema que no presente las fisuras señaladas.



* Integrante del Instituto de Ciencia y Técnica Legislativa. www.icytel.org.ar.

(Este artículo fue publicado en EL DERECHO, nº 13.439 de fecha 6 de marzo de 2014, p. 3/4.)

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